Grupo de Estudos - Direitos Fundamentais e Direito Privado - UNISC

Coordenador
- Dr. Jorge Renato dos Reis -

Participantes:
- Cláudia Taís Siqueira Cagliari - claudia_cagliari@yahoo.com.br
- Diogo Durigon - diogodurigon@viavale.com.br
- Eduardo Ferreira Fischer - eduardofischer@viavale.com.br
- Enisa Eneida da Rosa Pritsch winck - enisa@terra.com.br
- Everton José Helfer de Borba - evertonb@unisc.br
- Fábio Camargo Bandeira - fcband@terra.com.br
- Leila Eliana Hoffmann Ritt - ritt@viavale.com.br
- Max Möller - max@pge.rs.gov.br
- Rafael da Silva Marques - utopia@viavale.com.br
- Marizélia Peglow da Rosa - peglow@viavale.com.br
- Elisângela Alves - vitoriavit@gmail.com
- Patrícia Scherer - patischerer@terra.com.br
- Igor Cezne - cezneadv.igor@via-rs.net
- Jorge Luiz Bueno - jorgeluiz@viavale.com.br

Prezados Doutores.
Estive pensando a respeito da alteração de nome do grupo e, para não esquer, mando as sugestões desde já:
Hermenêutica Constitucional do Direito Privado;
Hermenêutica Contemporânea do Direito Privado.
Abraço à todos e boa viagem ao pessoal que vai para a Itália.
Att.
Diogo Durigon

Texto debatido: Direito Privado e suas interações fenomenológicas com Direito Público. Eduardo Fischer - Max Möller


Presenças:
Eduardo Ferreira Fischer
Cláudia Cagliari
Diogo Durigon
Eneida Wink
Fernando Wink
Leila Ritt
Rafael Marques
Everton Borba

DIREITO PRIVADO E SUAS INTERAÇÕES FENOMENOLÓGICAS COM DIREITO PÚBLICO


Eduardo Fischer

Max Möller


SUMÁRIO: Introdução – 1. Dicotomia: Direito Público x Direito Privado; 2. Da Publicização do Direito Privado à Força Normativa da Constituição; 3. Fontes normativas do Direito Privado; 3.1 Fontes normativas tradicionais; 3.2 Fontes normativas contemporâneas; 4. Interações fenomenológicas; 4.1 Direito Privado/Civil x Constituição; 4.2 Direito Privado/Civil Constitucionalizado; 4.3 Direitos Humanos e Relações Privadas; 5. Conclusões e 6. Referências.


Introdução
As transformações políticas e sociais impingiram ao ordenamento jurídico uma condição matizada da condição que se estabelecera a partir de sua matriz Contemporânea (Revolução Francesa).
Esta nova condição traduz-se na mitigação da dicotomia entre Direito Público e Direito Privado , e por conseguinte na inserção de novas fontes normativas a interagirem com o Direito Privado .
Todavia em que pese haver razoável compreensão pragmática da ocorrência destes fenômenos, e ser exponencialmente crescente o interesse por estes estudos, há, salvo melhor juízo, uma proliferação de terminologias relacionadas a estes fenômenos, que comumente são tomadas por sinônimos , entre elas: Direito Civil/Privado Constitucional, Constitucionalização do Direito Civil/Privado, Publicização do Direito Civil/Privado, Vinculação dos Particulares à direitos Fundamentais, Civilização do Direito Constitucional, Constituição no Direito Civil, entre outras.
Assim, busca o presente estudo, identificar, primeiro as bases da existência de um ordenamento binário, Direito Público e Direito Privado, as forças que foram inseridas sobre este sistema ao longo de sua evolução histórica , as fontes normativas tradicionais e contemporâneas, a fim de com estes elementos identificar quais as relações fenomenológicas entre Direito Privado e Direito Público, para então, como segundo substrato, identificar tais fenômenos pela designação proposta.
Sobreleva notar que a identificação correta de cada fenômeno é basilar a todos aqueles que desejam trilhar estudos pelo campo do Direito Privado Moderno, na exata medida em que abreviará o discernimento sobre o fenômeno tratado.
1. Dicotomia: Direito Público x Direito Privado
A segregação do ordenamento jurídico em dois grandes ramos, direito público e direito privado, em que pese encontrar paradigmas no Direito Antigo, mormente Greco-Romano , nasce verdadeiramente com o advento do Estado Contemporâneo, assim compreendido aquele surgido após a Revolução Francesa (1789) , na exata medida em que esta, fornece novos elementos de relação entre os indivíduos e o Estado .
A Revolução Francesa, além de criar uma nova relação do indivíduo com o Estado, cria por via de conseqüência uma nova relação do indivíduo com seus pares .
Para estas novas relações nasce um novo direito. A epistemologia jurídica, impregnada de jusracionalismo e mecanicismo, rapidamente percebe que estes dois fenômenos de relacionamento social (individuo x Estado e individuo x individuo) formam dois grandes ramos de relações jurídicas, passando a designar, o primeiro, Direito Público e o seguinte de Direito Privado.
Para relacionar-se com o Estado, o individuo possui a Constituição e, para relacionar-se com seus pares, o Código Civil, que assume a condição de Constituição das relações privadas .
A Constituição garante ao homem seus direitos de primeira dimensão, ou seja, os direitos de liberdade do cidadão frente ao Estado, verdadeira liberdade contra o arbítrio do Estado. O Código Civil garante ao homem a liberdade/igualdade formal em suas relações interprivadas.
O ordenamento jurídico passa a desenvolver-se mediante dois grandes ramos: Direito Público e Direito Privado.
Tão forte é o desenvolvimento dicotômico entre estes dois ramos, que a idéia da existência de um ordenamento, assim compreendido como ápice de uma cadeia taxiológica, passa a condição de menor importância ou mitigada.
A perda de uma referência fundante desencadeia-se de tal forma, que direito público e direito privado, aparentemente, nada têm em comum, suas dinâmicas, pragmáticas e dogmáticas, são distintas, não se tocam, não interagem, não se relacionam. O direito agora não é mais direito, senão direito público ou direito privado, que como tal se desenvolvem ao longo dos séculos XIX e XX.
2. Da Publicização do Direito Privado à Força Normativa da Constituição
No primeiro quarto do século XX, e em que pese a recenticidade da edição do Código Civil Brasileiro , já se ressentia a sociedade de uma maior intervenção do Estado nas relações interprivadas, que, há pouco ganhara o diploma maior.
Surgem então legislações dispostas a regular especificamente determinados ramos das ralações interprivadas, fenômeno que mais recentemente, recebeu o nome de microssistemas .
Já na edição de leis que compreendiam os microsistemas, a orbitarem ao redor do Código Civil, maior expressão do direito privado, começam a ser notada uma postura diversa do Estado com relação as relações interprivadas.
O Estado, obviamente pressionado pelo fenômeno social, que em última análise produz o direito normativo, acaba editando legislações, hoje compreendidas como microsistemas, que mitigam a condição de igualdade contratual entre particulares.
Os microssistemas, ou legislações microsistemáticas, reconhecem a ocorrência de uma disfunção material (desigualdade) entre as partes da relação jurídica de direito material, e assim, havendo interesse estatal (público) de que tais relações fossem mais equilibradas, as regula, reconhecendo as desigualdades, mesmo que de forma incipiente, para assim alcançar maior equilíbrio (justiça) nas lides de direito material.
Esta interferência Estatal positiva sobre o direito privado é conhecida como fenômeno de Publicização do Direito Privado , que, ao terceiro quarto do século XX, ganha um novo elemento teórico potencializante. Trata-se da teorização sobre a força normativa da Constituição . Dita teorização contempla verdadeira quebra de paradigma, na medida em que a Constituição passa, ao menos no campo teórico, e, a partir de então, de mero pedaço de papel , ou programa político, para alçar status de norma jurídica , e, como tal, composta de eficácia jurídica .
Estes novos elementos, publicização do direito privado e força normativa da Constituição, transmudam o caráter eminentemente privado do Direito Civil. Agora, com a adição deste novos elementos, há uma visível mitigação do fenômeno dicotomial, que estancava qualquer correlação entre Direito Privado e Direito Público, ou seja, as fronteira existentes entre um e outro, mormente do Direito Privado passam a ruir, o que acabará implicando em uma nova forma de visualização e compreensão do fenômeno jurídico que a partir da Revolução Francesa mostrou-se sectário, ao dividir o Direito por dois grandes adjetivos.
3. Fontes normativas do Direito Privado
A evolução-histórica do Direito Privado, vista até aqui por largos hiatos , revela a existência de inserção de novos elementos no assim chamado Direito Privado, de uma formulação plenamente impermeável, no início do século XIX, para uma formulação paulatinamente mais permeável, com a inserção de características como a publicização e a força normativa da Constituição, ambas mesmo que incipientes.
A passagem da rigidez para a flexibilidade traz consigo, de maneira proporcional, a incorporação de outras fontes normativas o Direito Privado, que não as tradicionais.
3.1 Fontes normativas tradicionais
Por fontes normativas tradicionais, podem ser reconhecidas aquelas que sustentaram o modelo dicotomial, composto de um Direito adjetivado por Privado ou Público.
A fonte normativa que compunha tal modelo, é, sem dúvida alguma, a Lei Ordinária, manifestada, mormente através de Códigos, que continham a idéia de completude enciclopédica, na exata medida de sua disposição de contemplar toda a gama de relações intersubjetivas através de modelos/tipos normativos abstratos.
3.2 Fontes normativas contemporâneas
A falibilidade do modelo enciclopédico, que reforçava a idéia existencial de dois grandes ramos do direito (público e privado) reclama o ingresso de novas e mais flexíveis fontes normativas.
A primeira a manifestar-se está em grau hierárquico idêntico ao Código Civil, pois consubstancia-se nos Estatutos ou Leis Especiais que formam os microsssistemas, concebidos a partir do incipiente fenômeno da publicização do Direito Privado.
Note-se que o fato de que Códigos e Estatutos e Leis Especiais, terem o mesmos status normativo, não significa dizer que estes dois últimos, não sejam novas fontes normativas, ou fontes normativas contemporâneas, visto que trata-se apenas de um aparente antagonismo, pois não é o status de lei ordinária que impinge a condição de fonte tradicional ou contemporânea, mas sim a condição do fenômeno da publicização do Direito Privado, que subjaz nos Estatutos e nas Leis Especiais, que concede a estes a condição de novas fontes normativas do Direito Privado.
Sucedem aos Estatutos e Leis Especiais, a própria Constituição, agora, ou seja, depois de Konrad Hesse, ou a partir dele, elevada a ocupar o espaço de topus do ordenamento jurídico Contemporâneo .
Volvendo o olhar adiante do ordenamento jurídico interno, o que somente é perceptível a partir do 2º pós-guerra, constatar-se-á a existência de fontes normativas de direito público externo, consubstanciadas em Tratados ou Convenções Internacionais.
Exemplo forte é a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), emanada do seio da ONU, entidade internacional de característica supra-estatal, que a partir de uma concepção nitidamente jusracionalista edita mormas com pretensões universalizantes, as quais direta ou indiretamente, aderem Estados Nacionais, como o Brasil.
A adesão, como dito, pode ocorrer de duas maneiras, direta ou indiretamente. Concebe-se como adesão direta a subscrição de tais Tratados ou Convenções, a fim de que subscritos passem a viger positivamente em nosso ordenamento jurídico (validade), ou através da repetição ou fixação de tais conteúdos ou condutas abstratas através de edição de normas Constitucionais, mormente direitos fundamentais individuais e sociais. Indiretamente, na medida em que não fixados no ordenamento através de maneira direta, a comunidade os invoca de forma a sufragar a idéia de que, mesmo não estando positivados, tais ideários, por emanarem de entidades supra-estatais e por estarem vincados nas pregações jusracionalistas, que de certa forma informam a condição ocidental , igualmente tem força normativa e como tal podem/devem ser invocados como fonte de norma jurídica de direito privado.
Ou seja, o Direito Privado, se é que ainda existe na sua maneira conceptiva (Revolução Francesa), encontra hodiernamente uma pluralidade de fontes normativas, que retiram-no da condição de sistema fechado para condição de sistema aberto , obviamente à vista da pluralidade de fontes normativas que o compõe.
Na exata medida em que se reconhece a existência de fontes normativas plurais do Direito Privado, há necessidade de conhecer as interações fenomenológicas do Direito Privado com tais fontes, a fim de que o reconhecimento epistemológico de diferenças entre tais interações resulte em uma compreensão mais pura e por conseguinte menos falaciosa, do discurso acadêmico que envolve o tema.
4. Interações fenomenológicas A pluralidade de fontes normativas do Direito Privado Contemporâneo, libera de imediato a compreensão de que as interações fenomenológicas podem ser numerosas. Sem clausura, pois os estudos ainda mostram-se incipientes, podem ser notadas as seguintes interações fenomenológicas do Direito Privado com o Público (externo e interno).
4.1 Direito Privado/Civil x Constituição
Talvez a interação mais reconhecida, pragmaticamente, entre Direito Privado e Direito Público, seja aquela ocorrido entre o Direito Privado, por seu Código-Mor (Código Civil), por seus Estatutos ou Leis Especiais e a Constituição.
Ocorre que tais relações, Direito Privado x Constituição, não necessariamente designam um fenômeno único, mas sim um fenômeno plural. Assim o é, porque a Constituição, da maneira como se apresenta hoje (CF/88), é composta de elementos diverso, mormente, no que interessa, Princípios Fundamentais , Direitos e Garantias Fundamentais , Ordem Econômica e Financeira e Ordem Social .
Nota-se com clareza, em que pese outros elementos não citados, os quais, em princípio, são puramente de Direito Público, que independentemente das razões de técnica legislativa utilizadas na edição da Constituição Federal, existem dois grandes ramos na referida norma Constitucional, distinguidos pelo designação Fundamentais. Ou seja, independentemente de outras subdivisões, a Constituição se apresenta sob os desígnios dos ramos normativos, a saber, normas fundamentais, e por exclusão semântica, normas não fundamentais .
Esta mecânica sectária, implica no reconhecimento de que as interações entre Direito Privado e Constituição podem se dar em ambos os campos normativos, normas fundamentais e não fundamentais.
Estes dois fenômenos, podem receber uma única designação ou designações distintas.
Assim, para as influências das normas Constitucionais de maneira geral, ou seja, consubstanciadas em Direitos Fundamentais ou não, sobre as matérias infraconstitucionais privadas, designa-se o fenômeno denominado de Constitucionalização do Direito Privado.
Desejando-se uma maior precisão de linguagem, derivam duas espécies, ou divisões da designada Constitucionalização do Direito Privado, quais sejam a Eficácia dos Direitos Fundamentais e não Fundamentais sobre as relações Privadas.
Note-se que a utilização de uma ou de outra expressão, em que pese serem espécies de Constitucionalização do Direito Privado, implica em acepções e temáticas jurídicas distintas. Daí a razão pela preferência das mais específicas em detrimento da mais genérica, quando a interlocução ou o discurso assim o exigir.
4.2 Direito Privado/Civil Constitucionalizado
Algumas matérias historicamente envolvidas pela Codificação Civil e abdicadas pelo âmbito Constitucional, seja por obra dos direitos fundamentais ou não, passam, modernamente ao seio normativo da Constituição, como uma espécie de apropriação de matérias até então relegadas as esferas ordinárias, como é o caso do Direito de Família, Direito de Propriedade, Função Social da Empresa, Liberdade de Contratar, Livre Iniciativa, Relações Consumeiristas, Direitos de Personalidade, Aspecto Moral no Direito Obrigacional e Objetivação da Responsabilidade Civil.
Ou seja, há também como se viu no último parágrafo, uma espécie de avocação das matérias de Direito Privado para o âmbito Constitucional, e tal fenômeno é reconhecido pela designação de Direito Civil Constitucional .
Comparativamente, o primeiro fenômeno (4.1) se distingue deste, porque naquele há inflexão das normas de Direito Constitucional sobre as normas de Direito Privado, enquanto que neste último as normas de histórica ou tipicamente de direito Civil e/ou Privado passam ao status de norma Constitucional, não havendo inflexão, eis que fazem parte do referido édito. Sobreleva notar que, estas interações (4.1 e 4.2), são espécies de correlações fenomenológicas com Direito Público interno.
4.3 Direitos Humanos e Relações Privadas
A preferência do Constituinte originário em positivar condutas estampadas na Declaração de Direitos Humanos e outros pactos, principalmente por estamparem direitos de 1º, 2ª e 3ª gerações, fez com que expressões como Direitos Fundamentais e Direitos Humanos, fossem tidas por sinônimos.
Ocorre que, em que pese efetivamente poderem ser tomadas como tais, não há razão par não diferencia-las a fim de que não se tenha nas elaborações acadêmicas uma por outra.
Tal separação, torna-se essencialmente fácil, na exata medida em que há uma espécie de consenso doutrinário sobre o tema, designando-se por Direitos Fundamentais aqueles direitos de 1ª, 2ª e 3ª gerações , havidos por Tratados ou pactos fundamentais ou não, que restem positivados em nossa Constituição.
Já os direitos Humanos, que consubstanciam-se em direitos e garantias, mormente de 1ª e 2ª gerações, devem ser reconhecidos por sua característica externa, ou seja, independente da positivação como fundamentais em nosso ordenamento jurídico.
Assim, o Direito Privado pode correlacionar-se com os Direitos Humanos, reconhecendo-se desta interação uma inflexão destes sobre o Direito Privado, aos moldes daquela havida pela Constituição sobre ele (4.1), mas de caráter externo.
5. Conclusões
1. A dicotomia Direito Público x Direito Privado está paulatinamente ruindo. 2. Dois fenômenos responsáveis por tal ruptura dicotômica são a publicização do direito privado e a força normativa da Constituição.
3. A publicização do Direito Privado acabou por inserir novas fontes normativas sobe o mesmo.
4. A inserção de novas fontes normativas sobe o Direito Privado gerou interações fenomenológicas deste com o Direito Público interno e externo.
5. O reconhecimento de tais interações fenomenológicas entre Direito Público e Direito Privado, para efeitos acadêmicos, devem ser designadas pelo fenômeno que melhor as define.
6. Reduzir estas interações a uma única expressão, ou utilizar várias expressões como sinônimos não é recomendável.
Em que pese possíveis embargos contra a proposta de definições teóricas para os diversos fenômenos desenhados, há indubitavelmente a necessidade de utilizando-se deles ou de outros signos que porventura melhor designem os fenômenos, estabelecer no âmbito acadêmico, seja em nível discursivo escrito ou oral, de que fenômenos efetivamente trata o discurso, a fim de que não se sobreponham idéias de um sobre o outro gerando desorientação epistemológica.
6. Referências
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Direitos fundamentais são direitos constitucionalmente positivados, direta ou indiretamente, consistentes em normas de fundamental importância ao convívio social assim reconhecidas pelo constituinte, as quais aspiram à igualdade e à universalidade.

Assim, começa o blog do Grupo de Estudos de Direitos Fundamentais e Direito Privado.

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